平成17年（行ウ）第12号　怠る事実の違法確認請求事件

原告　奥田　寛　外22名

被告　中和広域消防組合管理者　安曽田　豊

証拠申出書

2007年7月4日

奈良地方裁判所合議1係　御中

原告ら訴訟代理人　　　　　　　　　　　　

弁護士　相良　博美　　　　　　

弁護士　石川　量堂　　　　　　

弁護士法人やまと法律事務所

担当弁護士　島　由美子　　　

記

　下記の通り、証人尋問の申出をする。

第1　証人の表示

〒639−●●●●

奈良県御所市●●●●

　前川　正（主尋問予定時間　40分）

第2　立証趣旨

1　前川正は，平成17年度採用試験当時，及び，平成17年4月1日当時，中和広域消防組合の管理者であった者であるが，中村らの不正任用行為を過失により看過したこと。

2　平成17年5月29日に中村及び井村が逮捕された後，前川が行った本件不正採用に関する事実調査の内容

3　前川は，平成17年9月21日よりも以前の時点において，本件不正採用者19名の採用を取り消すことが可能であったこと。

第3　尋問事項

1　証人は過去において，中和広域消防組合の議員をした経験はあるか。あるとすれば，その具体的時期は。

2　平成17年度採用試験の実施，あるいは，それ以前の中和広域消防組合の消防吏員の採用試験の実施につき，証人は，議員の口ききによる不正採用の事実や噂を見聞きしたことはあるか。あるとすれば，その具体的内容

3　平成17年度採用試験の実施につき，証人はどの様な関与をしていたのか。

4　平成17年5月29日に中村及び井村が逮捕された後，証人は，本件不正採用に関して，どの様な事実調査をしたか。

5　平成17年5月29日に中村及び井村が偽造有印公文書作成・同行使の被疑事実で逮捕されたにも関わらず，直ちに，本件不正採用者19名の採用を取り消さなかったのはなぜか。

6　その他，本件に関連する事項

以上

平成17年（行ウ）第12号　怠る事実違法確認請求事件

原告　奥田寛　外23名

被告　　中和広域消防組合管理者安曽田豊

準　備　書　面

平成19年7月18日

奈良地方裁判所民事部合議係　御中

被告訴訟代理人　弁護士　　中本　　勝　
同　　　　　弁護士　　西村　甲児

第1　本件と同種事案の裁判例について

　本件において中和広域消防組合に損害が生じていないことは，これまでも繰り返し述べてきたが，熊本県甲佐町及び和歌山市で条例に定める定数を超過して違法に職員が採用された事例について，本件の被告の主張と同様に地方公共団体に損害が生じていないと判断して請求を棄却した裁判例が存在するので，書証として提出する（乙17号証〜乙19号証）。

第2　前川正の証人尋問の必要性について

　上記裁判例から明らかなように，本件では前川正の行為にかかわらず，中和広域消防組合には客観的な損害が生じていないのであるから，前川をあえて証人として尋問することは全く不要である。

　また，原告が問題にしている前川の違法行為は，前川が採用試験を適正に行うよう中村や井邑を指導・監督する義務を怠ったことと，前川が中村らの逮捕後，直ちに事実を調査して不正任用された職員の勤務関係を解消しなかったこととなっているが（原告第4準備書面15頁），いずれもあえて前川の証人尋問を行う必要のない主張である。

　まず，前川が中村や井邑を指導・監督する義務を怠ったとの点については．採用試験などの消防本部の事務を統括し，消防職員を指揮監督する権原を有するのは消防長であるから（消防組織法12条2項），前川にこの点の過失を問うのは誤りである。

　仮にそうではないとしても，本件では，中村らの不正任用行為がなされる恐れを具体的に予見できる場合でなければ，前川に中村及び井邑への具体的指導・監督義務は発生しない。しかるに，原告がこの具体的予見可能性について主張しているのは，過去の採用試験の際にも同様の不正採用が問題になっていたという程度であり，しかもその問題になっていたという具体的内容は，中村ら逮捕後の新聞記事で，中村が平成14年度の採用時に妻に悩みを漏らしていたこと，2003年（平成15年）に退職した職員が「在職中にも風聞はあったように思う。」と述べていることだけである。この程度の事情で前川に中村らを指導・監督すべき具体的義務が発生するとは到底解されない。したがって，原告の主張は証人尋問を行うまでもなく失当である。

　次に，前川が直ちに本件の事実関係を調査して勤務関係を解消するよう指導ないし命令すべき義務を怠ったとの点については，そもそも職員の採用取消は任命権者である消防長が行うものであるから，基本的に管理者である前川の行為が介在することは予定されていない。したがって，前川に直ちに本件の不正任用者の勤務関係解消を指導ないし命令するよう求めるのは筋違いである。

　また，原告第4準備書面における主張では，いつまでに事実の調査を完了して勤務関係を解消すべきであったのかは明確にされていないが，同準備書面に先立つ原告第3準備書面では，前川の適切な対応がなされていれば平成17年6月1日以降の損害が防止できたと主張されており，そこからすると，原告は本件が発覚した同年5月29日から3日の間に全ての調査を完了して勤務関係の解消まで行うべきだったと主張していると思われる。しかし，本件のような事案に対して3日でそこまでの対応を行うのは不可能である。むしろ，事件の中核的人物である中村や井邑が警察当局に身柄を拘束されている状況からすれば，本件に対して適切な対応をなすまでにある程度の期間を要するのは当然であり，同年9月21日に不正任用者の採用を取り消した中和広域消防組合の対応は，前川の証人尋問をするまでもなく適正である。

　以上から，御所市長として職務多忙である前川をあえて法廷に呼び出して証人尋問を行うことは全く無意味であって，前川の証人尋問は却下されるべきである。

以上

平成17年（行ウ）第12号　　怠る事実の違法確認請求事件

原　告　奥田　寛外22名

被　告　中和広域消防組合管理者　安曽田　豊

平成19年7月12日

上記原告ら訴訟代理人　　　　　　　　　　
弁護士　相良　博美　　　
同　　　石川　量堂　　　
同　　　島　由美子　　　

奈良地方裁判所合議係　御中

第5準備書面

　原告らが2007年3月14日付でなした訴えの変更申立（相手方らの一部が死亡したことに伴い、2007年7月2日にさらに変更申立を行っている）にかかる請求の趣旨の追加的変更は適法である。

1　問題の所在

　原告らが提起した本件訴訟における当初の請求の趣旨は、被告が相手方らに対して不法行為に基づく損害賠償請求を怠っていることの違法確認（地方自治法242条の2第1項3号）である。

　さらに原告らは、2007年3月14日、元の請求の趣旨に加え、新たに請求の趣旨を追加的に変更した。追加的変更した内容は、前記怠る事実の違法確認に加え、被告から相手方らに対して損害賠償の請求を求める請求（同法242条の2第1項4号）である。

　これに対し被告は、両請求には訴訟物の同一性がないこと、出訴期間を定めた趣旨に反すること等を理由に、追加的変更した請求の趣旨に対して却下を求めている。

　しかし、本件の追加的変更は、以下の理由により適法である。

2　判例の立場

（1）最高裁判例

　訴えの変更について最高裁判例（第二小法廷昭和61年2月24日判決　民集40巻1号69貫）は、「訴えの変更は、変更後の新請求については新たな訴えの提起にほかならないから、右訴えにつき出訴期間の制限がある場合には、先に述べた行政事件訴訟法20条のような特別の規定のない限り、右出訴期間の遵守の有無は、変更前後の請求の間に訴訟物の同一性が認められるとき、又は両者の間に存する関係から、変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し、出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときを除き、右訴えの変更時を基準としてこれを決しなければならない」としている。

（2）出訴期間経過後の訴えの変更を認めた事例

　具体的には、下記の各事例において出訴期間経過後の訴えの変更を適法と認めた事例が存する。

�@　名古屋高裁金沢支部昭和44年12月22日判決（行裁集20巻12号1726号）

　町長が違法に旅費の支給を受けたことを理由として地方自治法（平成14年法律第4号による改正前）242条の2第1項4号に基づいて町長個人に対して提起された前記旅費相当額の不当利得返還請求の訴えに追加的に併合された、町長が違法に前記支出をさせたことを理由とする損害賠償請求に係る訴えについて、前記両請求は実質的に同一訴訟物とみられるから、たとえ前記損害賠償請求に係る訴えの提起が出訴期間経過後のものであっても、不適法とはならないとした。

�A　浦和地裁昭和58年2月28日判決（判例時報1081号54頁）、同控訴審東京高裁昭和59年6月27日判決（判例地方自治9号18頁）

　村長が使用貸借契約に基づく村の土地使用借権の管理を違法に怠っていることを理由として地方自治法（平成14年法律第4号による改正前）242条の2第1項4号に基づいて提起された村長個人を被告とする損害賠償請求の訴えに予備的に追加された、村長が違法に前記土地の転貸契約を締結したことを理由とする村長個人を被告とする損害賠償請求に係る訴えについて、前記契約締結行為の違法事由は既に当初の訴状においてその概要が摘示されていたのであり、予備的請求は既に訴状において概括的に主張されていた事実について、改めてこれを予備的請求原因として構成したものであるから、予備的請求に係る訴えは、事実上当初から提起されていたものであって、適法なものであるとした。

�B　横浜地裁平成8年3月18日判決（判例地方自治151号86貫）、同控訴審東京高裁平成11年2月25日判決（判例時報1684号52号）

　日本共産党員の自宅の電話の盗聴に従事した警察官らに対する給与の支出及び同盗聴に用いられたマンションの賃料等の公金からの支出に関して提起された、県警本部長らを当該職員として同人らに対して地方自治法（平成14年法律第4号による改正前）242条の2第1項4号前段に基づき、盗聴を実行した警察官らを当該行為に係る相手方として同人らに対して同号後段に基づき、それぞれ損害賠償を求める訴えを、前記すべての者を怠る事実の相手方として同人らに対して同号後段に基づき損害賠償ないし不当利得の返還を求める訴えに変更した場合について、変更後の訴えは、同変更の時点において出訴期間は経過しているが、訴えの変更の前後を通じ、請求の前提ないし基礎となる事実関係には変更がないから、変更前の訴えの提起時に変更後の訴えが提起されたとみるべき特段の事情があるとして、出訴期間徒過の違法はないとした。

　これらの判例は、いずれも被告の変更を伴わない請求の追加的併合または訴えの変更がなされたケースであり、「前記両請求は実質的に同一訴訟物とみられる」こと、「違法事由は既に当初の訴状においてその概要が摘示されていたのであり、予備的請求は既に訴状において概括的に主張されていた事実について、改めてこれを予備的請求原因として構成したもの」であること、「訴えの変更の前後を通じ、請求の前提ないし基礎となる事実関係には変更がない」ことを理由として出訴期間徒過の違法はないとした。

　これらの判断は、前記最高裁判決が示す「変更前後の請求の間に訴訟物の同一性が認められるとき、又は両者の間に存する関係から、変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し、出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるとき」の具体的適用として評価されるものである。

3　本件追加的変更には、基本的に同一性がある

（1）新4号訴訟の法的性格

　4号請求は、講学上でいう義務づけ訴訟を創設するものであるとされている。4号訴訟は訴えの種類としては、普通公共団体の執行機関に対し、当該職員又は当該行為若しくは怠る事実の相手方に対する損害賠償等の請求をすべきこと、又は賠償命令を発令すべきことを義務づけるという法律関係を形成する形成訴訟である（地方自治制度研究会編集「改正住民訴訟制度逐条解説」（ぎょうせい）38貢）。

（2）3号訴訟の性質

　3号訴訟は、職務僻怠の違法確認の請求であって、財務会計上の一定の職務不履行の違法の確認を求めさせることにより、一般的な公共の利益を擁護することを目的とするものである（松本英昭著「新版逐条地方自治法」第1次改訂版（学陽書房）891頁）。

（3）3号訴訟と新4号訴訟の類似性

　このように3号訴訟と4号訴訟の性質はまったく同一ではないが、両請求には次のような高度の類似性が認められる。

　第1に、両訴訟における被告は同一である。

　第2に、訴訟で争われる内容は基本部分において同一である。すなわち、3号訴訟における怠る事実の内容が、金銭上の給付請求である場合には、その給付請求の請求原因事実は3号請求と4号請求ではまったく同一である。本件における3号請求（不法行為に基づき相手方らに損害賠償を請求することを怠っていることの違法確認）と4号請求（不法行為に基づき相手方らに損害賠償を請求すること求める請求）では、その核心部分である相手方らに対する損害賠償請求権の存否を明らかにするという点では争点が完全に重なる。したがって、金銭請求を内容とする3号請求と4号請求では、両訴の関係は包含関係にあると考えられる。この点について前掲文献「改正住民訴訟制度逐条解説」では次のように述べている。「新4号訴訟においては、3号訴訟の怠る事実の違法確認請求と同一の被告となり、また、裁判でも争われる内容についても基本的に同一である。その上で、新4号訴訟については、怠る事実の違法確認に加え、請求等の義務付けがなされ、当初請求等をなす際の執行機関等の裁量に一定の限定が設けられていることからすると、新4号訴訟が提起された場合に、3号訴訟を併合提起することは、訴えの利益（確認の利益）がないものとして不適法になるものと考えられる。ただし、この点については、3号訴訟と新4号訴訟をともに提起することが適法であるとの考え方も成り立ちうるところであり、最終的には今後の判例に委ねられる。」（52頁）。

（主要行政事件裁判例概観3（第3版）地方自治関係編（法曹界）437貫）との見解もある。

　第3に、3号請求と4号請求では、認容判決の効果において法的な差異が存するが、実質的には同様の効果をもたらす。

　すなわち、3号訴訟では、その認容判決が確定しても4号訴訟のように直ちに執行機関等に対して請求等の義務づけという法的効果が発生するものではない。しかし執行機関たる地方公共団体の長に対する怠る事実の違法確認の訴えに対する認容判決が確定したにもかかわらず、被告である当該地方公共団体の長が、当該訴えにおいて違法と確認された財務会計上の当該職務不履行の状態を放置し、消滅時効等により当該職務不履行によって当該地方公共団体に回復できない損害を生させた場合、当該地方公共団体の長個人の賠償責任が生じる（最高裁第1小法廷昭和61年2月27日判決（民集40巻1号88貫以下参照）。その意味で、地方公共団体の長に対する3号訴訟の認容判決は、当該職務不履行の状態を解消をはかる法律上の義務付け効果はないにしても、当該地方公共団体の長に対し、当該職務不履行の状態の解消を促す事実上の強制的効果を有するものである。

　以上のとおり、3号請求と4号請求では、裁判で争われる内容が基本的に同一であり、怠る事実の違法確認という点で重なるのみならず、判決の効果においても、両者には極めて高い類似性が認められる。

4　追加的変更を認めた場合に検討すべき問題点

（1）法的安定性の要請

　3号訴訟並びに4号訴訟については出訴期間が定められている。これは、本条の訴訟の対象となる行為については、いつまでも争いうる状態にしておくことは地方公共団体の行政運営の安定性を確保する見地や取引の安全を図る見地から適当でないという趣旨に基づくものであるとされている（前掲「新版逐条地方自治法」895頁〉。

　しかし、本件のように当該地方公共団体の執行機関たる長を被告とする3号訴訟と4号訴訟では、裁判で争われる内容は基本的に同一であり、怠る事実の違法確認という点で重なるのみならず、判決の効果においても事実上類似の効果が認められることに鑑みれば、本件追加的変更により法的安定性を害することはない。被告は、「3号請求が継続している限りいつでも4号請求の追加は可能となり、地方自治法が3号請求や4号請求について厳格な出訴期間を定めた趣旨が没却されると言わざるを得ない。」と主張するがこれは形式的な反論に過ぎず、両訴訟の実質を踏まえていない。本件では、3号請求にせよ4号請求にせよ、いずれの訴訟が提起されているか否かにかかわらず執行機関たる長は相手方らたる不法行為者に対し損害賠償請求をなし得る。他方、3号訴訟が提起された後に4号訴訟が提起された場合、訴訟告知により相手方らに対する時効中断が生じるが（地自法242条の2第8項）、それによって特段法的安定性が害される恐れはない。

（2）防御権の保護

　次に本件追加的変更を認めても、被告並びに相手方らの防御権の保護に欠けるところはない。

　まず被告についてみると、訴訟の中核をなす紛争内容については、3号請求によりすでに争点となっており、4号請求が追加されることによって新たに防御権の行使に影響を及ぼすものではない。3号請求を超える部分、すなわち相手方らに対する訴訟告知と時効中断、相手方らに対する請求義務づけは、それにより何ら被告に不利益を及ぼすものではなく、防御権の行使を侵害しない。

　次に相手方らの防御権の保護についても、4号請求の追加により訴訟告知がなされ、その後証拠特に人証に対する検討や尋問の機会が保障されるならば、その保護に欠けるところはない。本件の場合、提出されている証拠の殆どは規定類、公文書、刑事記録等であり、人証の証拠調べはまだ実施されていない。

　また、人証採用前の平成19年5月11日付けで訴訟告知がなされているから、相手方も、人証その他の証拠の検討を行う十分な機会が与えられている。したがって、4号請求を追加したことにより相手方らの防御権の保護に欠けるところはない。

（3）よって、当該地方公共団体の執行機関たる長を被告とする3号訴訟の提起後、人証に対する尋問前の相当な時期に4号訴訟の追加的変更がなされた本件においては、法的安定性を害することはないし、被告並びに相手方の防御権の行使を妨げることもない。

5　結論

　したがって、本件において訴えの追加的変更を否定すべき理由は何ら存在せず、変更は適法である。

以上